domingo, 25 de abril de 2010

¿Qué dejó la Cumbre de Seguridad Nuclear? (Iñaki Leguina Schenone)

Los días 12 y 13 de abril del presente año, hemos sido testigos de la realización de la “Cumbre de Seguridad Nuclear” llevada a cabo en la ciudad de Washington, Estados Unidos. Sus objetivos principales eran “discutir medidas para poner bajo resguardo material atómico vulnerable que pueda caer en manos de organizaciones terroristas” tratando de “impulsar tanto los compromisos nacionales como los tratados internacionales”. (noticia disponible en: http://costaricahoy.info/internacionales/ips/desarme-cumbre-en-washington-deja-dudas/50098/)

A lo largo de la historia, hemos presenciado la intención de la humanidad de mantener la paz y la seguridad internacional, y es en este ámbito donde el desarme tiene un rol preponderante. En palabras del autor español Pastor Ridruejo “Puesto que la guerra se hace con armas, la eliminación, o al menos reducción, del armamento, evitará o disminuirá las posibilidades de conflicto (…) el desarme se presenta, así, como ingrediente de primera magnitud de la seguridad colectiva”. (PASTOR RIDRUEJO, José Antonio:"Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales” (Madrid : Tecnos, 2007) pp.624)

En materia nuclear, lo recién dicho parece fundamental, es por eso que la tendencia a nivel mundial, ha sido la reducción del armamento nuclear mediante una serie de tratados (muchos de ellos disponibles en http://disarmament.un.org/TreatyStatus.nsf). Dentro de ellos, uno de los mas relevantes es el “Tratado de no Proliferación Nuclear” (desde ahora TNP) “cuyo objetivo es evitar la proliferación de las armas nucleares y la tecnología armamentística, fomentar la cooperación en el uso pacífico de la energía nuclear y promover la meta de conseguir el desarme nuclear, así como el desarme general y completo” (más información del mismo disponible en http://www.un.org/spanish/Depts/dda/treatyindex.html)

En su Artículo I establece que “Cada Estado poseedor de armas nucleares que sea parte en el Tratado se compromete a no traspasar a nadie armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos ni el control sobre tales armas o dispositivos explosivos, sea directa o indirectamente; y a no ayudar, alentar o inducir en forma alguna a ningún Estado no poseedor de armas nucleares a fabricar o adquirir de otra manera armas nucleares otros dispositivos nucleares explosivos, ni el control sobre tales armas o dispositivos explosivos.”

Si bien ha habido numerosas críticas y razones para rehusar el firmar dicho tratado, la verdad es que ha habido un importante nivel de adhesión. “El TNP refleja el consenso internacional contra la proliferación nuclear, que es crecientemente vista como una de las más graves amenazas a la seguridad global y a la estabilidad mundial”. Durante 25 años el Tratado de No Proliferación Nuclear contuvo la expansión de las armas nucleares y facilitó el progreso del desarme (…) Todos los países nucleares han cumplido los postulados del Artículo 1° del Tratado y no ha habido transferencia de armas nucleares por parte de ellos.” (CUBILLOS MEZA, Adela. El Tratado de no Proliferación Nuclear: la vigencia de la norma en América Latina. Universum [online].)


No obstante lo anterior, en la Cumbre ha quedado de manifiesto los problemas que acarrea la negativa a adherir al TNP por parte de algunos países, como lo son India, Israel y Pakistán, que se estima son potencias nucleares no declaradas (no nos referiremos aquí a los problemas específicos con Corea del Norte y sus ensayos nucleares y de Irán y las suposiciones de sus tentativas para crear armas nucleares).

La preocupación más grande, siendo el objeto tratado en esta cumbre, fue precisamente “discutir medidas para poner bajo resguardo material atómico vulnerable que pueda caer en manos de organizaciones terroristas”. El TNP regula en el Artículo III “los procedimientos de salvaguardia (…) que se aplicarán a los materiales básicos y a los fisionables especiales” que si se ha firmado, deben cumplirse. Es por eso es que los países que no han adherido puede que no cuenten con las medidas básicas de seguridad para resguardar dicho material y no hay forma de que sean controlados. Es más, se ha cuestionado la seguridad de Pakistán, siendo un Estado que puede ser blanco de organizaciones terroristas. El miedo no es infundado, ya que “Desde 1990 se han documentado al menos 18 intentos de robo de esos materiales, parte de ellos vinculados a Al Qaeda” (noticia disponible en: http://www.elperiodico.com/default.asp?idpublicacio_PK=46&idioma=CAS&idnoticia_PK=703696&idseccio_PK=1007&h= )

El Presidente Obama se ha referido a la cumbre, señalando que “Esta es una reunión sin precedentes y va a abordar una amenaza sin precedentes. Tenemos una situación irónica: el riesgo de un enfrentamiento nuclear entre naciones se ha reducido, pero el riesgo de ataques nucleares ha aumentado"(Noticia disponible en: http://www.cooperativa.cl/barack-obama--el-riesgo-de-un-ataque-terrorista-con-bombas-nucleares-ha-aumentado/prontus_nots/2010-04-13/114031.html).
Si bien las naciones en general, ven en el TNP instrumento para la paz y seguridad internacional, aún nos falta mucho por progresar en esta materia. Para lograr los objetivos planteados, se necesita que exista la voluntad por parte de todos los Estados de avanzar en miras a un desarme globalizado, mientras haya Estados que no ratifiquen y firmen el Tratado cuestión, no podremos alcanzar la paz y seguridad anhelada, ya sea evitando la guerra entre naciones, o evitar sufrir un ataque por parte de organizaciones terroristas.

domingo, 11 de abril de 2010

Liberalismo político en John Rawls (Primera parte: El contexto histórico de su obra "Una teoría de la Justicia" (1971) (Sebastián Lewis)

(Las siguientes reflexiones fueron extraídas por el autor a partir de las clases del profesor Pérez Bermejo en España)


No es poco común escuchar afirmar, en las distintas charlas y debates sobre filosofía del Derecho, que la fuente del liberalismo político moderno la encontramos en la obra de John Rawls, “A theory of Justice”, publicada el año 1971. Claro, pues dicha obra constituye el punto de inflexión en la producción de obras y del debate académico en torno a la filosofía política durante el siglo XX. Punto de inflexión es aquel que tiene la característica esencial de cambiar el curso de una línea recta: en nuestro caso, del desarrollo de una práctica constante. La obra de Rawls ostenta con autoridad dicha característica. Lo anterior puesto que antes de ésta el debate académico sobre el liberalismo político era escéptico, por no decir inexistente. Durante el siglo XX y hasta la publicación de “A theory of Justice” no se dan a conocer obras novedosas e importantes sobre filosofía jurídica: tampoco hay reformulaciones o comentarios a obras ya conocidas que generasen novedad: nos encontramos en un período de crisis intelectual animada por el no ánimo de desarrollo doctrinal. Afirma el profesor Pérez Bermejo que en el ambiente académico –inspirado principalmente por posiciones influyentes como el Círculo de Viena, existencialismo o marxismo- reina un clima de completa desconfianza en torno a la posibilidad de demostrar que la filosofía política pueda cumplir con su propósito de proponer y demostrar una serie de principios racionales y objetivos.

Por otra parte, debemos mencionar la considerable influencia que ejercía la práctica política en el ambiente académico. Nos situamos en el contexto postguerra en que se comienzan a desarrollar los Estados Sociales de Derecho para satisfacer las distintas necesidades que surgieron con ocasión del escenario bélico ya consumado. Son, en otras palabras, Estados de Bienestar en donde el utilitarismo político de los distintos gobiernos se demuestra por su constante voluntad de querer extender y otorgar bienestar material al mayor número posible de ciudadanos. Esto dio origen a gobiernos “tecnocráticos”, es decir, a aquellos que están compuestos por una minoría experta en diversas técnicas y conocimientos, alejando, en consecuencia, a la mayoría de la posibilidad de poder influir en la toma de decisiones políticas. No es difícil advertir que, de la necesidad de otorgar con la mayor efectividad posible mejoras y bienestares materiales al mayor número, se hayan exigido altos estándares de conocimiento a los gobernantes (medicina, derecho, economistas, entro otros) y que pocos cumplían, dejando, de paso, excluida la representatividad a las mayorías menos capacitadas y más populares. Ya se imaginarán la despolitización que sufrió la comunidad al opacarse la participación de la población en la toma de decisiones. No obstante lo anterior, la opción utilitarista fue materialmente efectiva por lo que la filosofía política no se esmeró en formular críticas y reparos morales y se contentó con asimilar la contingencia ocurrida: se entendía que la gran mayoría de la población era incapaz de entender por qué unos principios y unas políticas eran beneficiosas para el mayor número y otras que no. El argumento escondido detrás del utilitarismo es que es justo aquello que es útil para la mayoría, aún cuando no lo sea para la minoría.

Sin embargo, a pesar de la prosperidad que se vivió bajo la coyuntura antes mencionada (principalmente en los años 40 y 50) ésta no duraría mucho más. Comienza así el levantamiento de las voces de las minorías opacadas que pretendían hacer valer sus opiniones en la toma de decisiones relevantes. Una reacción política y moral. Recordemos, por ejemplo, las campañas civiles de Martin Luter King en la defensa de los derechos de los discriminados por razón de raza; diversas protestas pacifistas con ocasión de la Guerra de Vietnam; el “mayo francés” de 1968; el “otoño caliente italiano” de 1969; y la “primavera de Praga” que puso de manifiesto el descontento minoritario en el bloque comunista. Todos estos hechos son representación directa de los problemas básicos que la filosofía política trata de hacerse cargo (por qué organizarse de tal forma, límites a la autoridad pública, moral pública, entre otros) y que generaron una fuerte crítica y posterior reformulación de la doctrina política llevada a cabo hasta entonces por estos Estados utilitaristas. Esta misma doctrina política había legitimado la exclusión de las minorías protestantes a favor de las mayorías. Es entonces bajo este contexto y por estas razones que la publicación de “A theory of Justice” el año 1971 constituye un punto de inflexión puesto que John Rawls, anticipándose a muchos autores, se hace cargo de esta realidad social de manifiesto descontento, y, procurando dar una solución política distinta al utilitarismo, propone una teoría sobre aquellos principios de justicia que deben observarse para que la sociedad esté moralmente bien organizada, respetándose los derechos de todos aquellos que la integran y sin distinción por causa alguna. Nos ofrece, en efecto, una teoría de justicia bajo cuyos postulados políticos, tanto mayoría como minoría, es decir, aceptando el pluralismo político, puedan convivir en parámetros de igualdad siendo viable y llevadera la vida en comunidad. Así, afirma el profesor Pérez Bermejo, “A theory of Justice” obtuvo una repercusión amplísima y propició un intenso debate. En palabras suyas, puede decirse que la filosofía política de nuestros días sigue siendo una prolongación del debate que se hizo cargo Rawls, y que hoy los filósofos de la política se dividen fundamentalmente en partidarios y detractores de Rawls. Ya analizaremos su obra.

sábado, 10 de abril de 2010

Abogados Integrantes (Felipe Lizama A)

Recientemente ha vuelto (como lo hace ocasionalmente) a la prensa el debate sobre los llamados abogados integrantes.
Pretendo ir en contra de la corriente mayoritaria que plantea como mínimo que no existan.
En efecto, a mi juicio, la existencia de éstos es sana para el correcto funcionamiento de la Excma. Corte Suprema, pues permite que destacados académicos y abogados en el foro puedan hacer una contribución en la jurisprudencia, aparte de cumplir con la labor de suplencia en cuanto a formación de salas se refiere.
Con todo, es necesario tomar precauciones para el correcto desempeño de sus funciones: Así lo ha entendido la Corte Suprema desde hace tiempo y prueba de ello es el Auto Acordado de 24 de mayo de 2002 que recomienda a los abogados integrantes que deben abstenerse de patrocinar asuntos en la Corte en que están nombrados y, especialmente, de efectuar alegatos ante esos tribunales.
Ello a mi juicio no es suficiente. Muchos pueden tener oficinas donde desempeñan legítimamente su trabajo y actividades (Lo que protege la Constitución en sus artículos 19 numerales 16 y 21) El problema puede darse cuando son socios o asociados y con quienes comparten la sociedad o comunidad de techo ejercen alegando tanto en el tribunal de Alzada como en el de Casación. El mecanismo de implicancias y recusaciones previsto en los Arts. 194 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales y su tramitación incidental no parece ser suficiente, toda vez que, si bien se sustituye al abogado en cuestión –o se suspende el alegato sin expresión de causa- el resto del Tribunal sigue siendo el mismo con el cual el abogado integrante desempeña funciones. Una opción parece ser el cambio completo de la Sala, pero teniendo presente la dificultad práctica de la misma.
Otro caso más simple pero con mayor incidencia práctica es el nombramiento como abogados integrantes a quienes han desempeñado funciones en el Consejo de Defensa del Estado. Sabido es que en materias de Derecho Público, el Consejo y varios de sus administrativistas han sostenido reiteradamente posiciones doctrinales incompatibles con lo planteado en la Constitución Política, como v.gr. la prescriptibilidad tanto de la acción de nulidad de derecho público (art. 7) como de la responsabilidad del Estado, a lo que se suma que ésta debe ser probada por quien sufrió el daño o la "falta de servicio" (en interpretación contraria al artículo 38 inciso final de la Constitución)
Huelga decir someramente que estas posturas doctrinales impiden la defensa de los derechos de las personas. Al consagrar la Constitución la inexistencia de los actos de los órganos del Estado que carecen de sus requisitos de validez, investidura y procedimiento, éstos no pueden ser saneados por el lapso del tiempo –luego, mal puede haber prescripción-. Asimismo el hecho que el Estado o alguno de sus órganos o los Municipios sean personas jurídicas hace imposible sostener que se requiere la culpa de un agente o una falta de servicio, por lo cual nada de esto debe ser probado por la persona que sufre el daño, salvo el nexo causal con el acto del órgano.
Ante estos casos, las causales de implicancia del Art. 195 numeral 8 y de recusación del Art.196 numeral 10, esto es "haber manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia", no pueden ser subsumidas, ya que estas se refieren a causas pendientes donde los abogados integrantes hayan comparecido. Pero el hecho es que si se tiene un litigio y hay un abogado integrante que haya sido del Consejo de Defensa del Estado, ya tendrá una pre-convicción con prescindencia de los antecedentes tenidos a la vista.
Por último, ¿Qué pasa en aquellos casos donde uno de los actores es el Fisco o alguno de sus organismos y hay un abogado integrante que provenga del Consejo? ¿Y si el Fisco tiene interés en el negocio? Recordemos que la designación de abogado integrante pasa por la aprobación del Presidente de la República, ¿Si es una sanción a beneficio fiscal? Estos casos requieren una solución legal para poder dar cumplimiento estricto a la servicialidad del Estado (art. 1 inc. 4) y el debido proceso (art. 19 n° 3) ordenados por la Constitución.

martes, 6 de abril de 2010

¿Qué Congreso queremos para el Bicentenario? (Benjamín Alemparte)



El Congreso Nacional es la fuente de la deliberación política de una democracia constitucional, es el poder representativo por excelencia, donde confluyen las diversas tendencias ideológicas que buscan generar consensos para dar gobernabilidad a un sistema político.
Se le podría describir como el motor de un régimen democrático.
En Chile, nuestro Congreso dista bastante de la representatividad y fuerza que debiese tener este órgano a nivel constitucional.
Pongo en duda, la representatividad, por la exclusión que se produce a través del sistema electoral binominal, que al sobrerrepresentar a la segunda mayoría, aísla a una izquierda que tiene un respaldo no menor en las elecciones presidenciales. Además de esto, creo que es necesaria una revisión profunda a la L.O.C de los partidos políticos (Ley 18.603, en especial el Título IV titulado “de la Organización Interna de los Partidos Políticos”), ya que en materia de democracia interna dejan mucho que desear, considerando la poca movilidad política que se manifiesta entre sus integrantes. No está de más mencionar, la pésima evaluación que reciben por la opinión pública (Para estos efectos ver Estudio Nacional sobre Partidos Políticos y Sistema Electoral, Marzo-Abril, 2008. Encuesta realizada por Cieplan, Libertad y Desarrollo, PNUD, ProyectaAmérica y CEP)
Cuando hablo de fuerza, me refiero a los altos quórums de reforma constitucional que imposibilitan a la mayoría del congreso imponerse en materias importantes. Esto a su vez desprestigia y debilita aun más la labor de los parlamentarios ante la opinión pública, que no ve en la práctica un congreso que brinde soluciones eficaces en materias legales. Es necesario en esta línea, potenciar las atribuciones del Congreso en materias de ley y fiscalización para que de esta forma sea un contrapeso eficaz ante el ejecutivo. Así, desde la lógica de Madison, el freno no surge de la función prescrita de frenar sino del poder de frenar (El Federalista. Fondo de Cultura Económica, México (1982) p.210). De esta forma, la fuerza supone contrarrestar los desequilibrios. El hecho de que ciertos parlamentarios se cuelguen de la facultad del Ejecutivo en dar urgencia a ciertos proyectos o que el Presidente tenga iniciativa exclusiva sobre una gran cantidad de materias, constituye una contradicción al principio de que el poder Legislativo es el legislador por antonomasia (al ver que una mayoría de las materias que se debaten en el congreso sean proyectos enviados precisamente por el Ejecutivo). A esto, le agregaría la enorme capacidad de veto que tiene el Presidente, que constituye un obstáculo a la real voluntad política del Congreso.
Como crítica a los parlamentarios, en cuanto a sus atribuciones de control sobre el ejecutivo, considero que a la institución de la interpelación, no se le ha dado el uso que pudiese tener como puente de comunicación constante entre ambos poderes. Pienso que pudiesen ser utilizadas como mecanismos de control por parte de los parlamentarios y de información por parte de la ciudadanía, que a la vez puedan complementarse con la tarea de las comisiones especiales investigadoras (que por la proliferación de éstas, debiesen estar mejor reguladas junto a establecer metas específicas). Considero que a través de una mejor interpretación constitucional se pudiesen establecer prácticas que no han sido exploradas y que contempla nuestra constitución de manera de flexibilizar la interacción de estos dos poderes. De hecho fue a través de esto y en conjunto con las diversas reformas que se llevaron a cabo, lo que llevó a liberalizar la Constitución autoritaria de 1833 desde la segunda mitad del siglo XIX. Pienso que mediante un similar proceso, puede dársele al Congreso un nuevo empuje, para que éste sea un verdadero reflejo de las aspiraciones que tenemos para Chile en nuestro Bicentenario.

lunes, 5 de abril de 2010

Estados de excepción constitucional (Felipe Lizama)

Ante los acontecimientos vividos en la Patria producto del terremoto del 27.02 muchos se preguntaron ¿Por qué se decretó zona de catástrofe primero y después estado de catástrofe? ¿No es acaso el estado de excepción previsto en la Constitución Política ?

Pues no.

El Gobierno hizo uso de una ley, que es la número 16.282 del año 1965, con modificaciones posteriores. Ella permite que mediante decreto supremo indicando las comunas afectadas (art. 1) designar autoridad, facilitar las concesiones de uso se bienes públicos, modificar subastas (art. 3)
Pero tiene algo mejor dicha ley. Señala en su art .4 que la comercialización de bienes que son gratuitos o la negativa a vender será sancionada con presidio menor en sus grados mínimo a medio. Y en su inciso segundo sanciona “la venta de los artículos a precios superiores a los oficiales o con engaño en la calidad, peso o medida, o los que los acaparen, oculten, destruyan o eliminen del mercado”. Además, Las penas establecidas serán aplicadas sin perjuicio de las sanciones y medidas administrativas que establezca la legislación vigente. (art 4 inc. 6) lo que –aparte de reconocer la diferencia sustancial entre pena penal y administrativa- permite accionar a otros servicios en defensa de los consumidores (v.gr. SERNAC)

Todo esto se pudo haber solucionado mediante decreto supremo, sin perjuicio de los estados de excepción, los que se decretaron para las regiones VII y VIII. En simple, como señala la Constitución Política la causal es la calamidad pública, lo decreta el Presidente, debe informar al Congreso, quedan bajo dependencia inmediata del Jefe de Defensa Nacional que designe S.E. el Presidente (Art. 41 C.P.R.) se pueden restringir las libertades de locomoción y reunión, establecer requisiciones de bienes, limitaciones al derecho de propiedad y adoptar medidas extraordinarias de carácter administrativo (art. 43)

Debemos recordar una distinción tradicional entre suspender y restringir un derecho constitucional, mientras que la primera se refiere a “cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional” la segunda es “cuando, durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma” Estas definiciones no están en la Constitución, sin perjuicio de normas contenidas en ella en orden a no afectar el derecho en su esencia (art. 19 n° 26) y que las actividades concernientes al bien común deben hacerse “con pleno respeto” a los derechos reconocidos por la Constitución (art. 1 inc. 4) Y es sano que no estén, ya que como la Constitución es solo una norma general existe una reglamentación mayor en la Ley Orgánica Constitucional 18.415 del 12 de junio de 1985 (con modificaciones por ley 18.906 del 24.10.1990) que pormenoriza las atribuciones del jefe de defensa nacional. Es esta ley la que da las definiciones de suspender y restringir un derecho (art. 12 L.O.C 18415)

En efecto, esta misma ley para el estado de catástrofe concede las atribuciones al Jefe de Defensa Nacional a que se refiere la Constitución. Este dirige a las fuerzas armadas de la zona, autoriza reuniones, controla la entrada y salida del lugar, ordena acopio de alimentos, determina la distribución gratuita u onerosa de los bienes referidos al mantenimiento o subsistencia de las personas, imparte instrucciones a funcionarios públicos, de municipalidades o empresas del estado, entre otros (art. 5 en relación con el art. 7 LO.C. 18415)

Como se puede establecer requisiciones de bienes y limitaciones al derecho de propiedad, existe un procedimiento para la interposición de dicha acción cuando haya perjuicios directos, la que no suspende la medida (art. 17), para la limitación, basta con notificar mediante documento a la persona afectada (art. 18 inc. 2) se fija el monto de común acuerdo entre la autoridad y el afectado, y si no hay acuerdo en 30 días se debe reclamar al juez de letras en lo civil competente mediante relamo incidental (art. 19) la acción indemnizatoria prescribe en un año (art. 20)

En fin, existe toda una normativa constitucional, legal e incluso reglamentaria (ya que, como sabemos, todas estas medidas se traducen en un decreto supremo, que no es sino un acto administrativo) por lo cual legítimamente se podría cuestionar el por qué existe una demora en su dictación. Por cierto, hay que pensar en los costos de traslado y en que nada se saca con movilizar tropas y gente si no hay funciones asignadas. Mas, como se sabe, nuestras Fuerzas Armadas siempre están listas para cualquier cometido, y ante una situación de este tipo solo era cosa que recibieran instrucciones. Al parecer, motivos ideológicos han generado esta tardanza en la decisión. Claramente impacta ver rodeado de militares las calles, pero es la sobre vivencia del Estado y la Sociedad en alguna de sus partes la que está de por medio.

¿Qué hay detrás de estas normas? Nada, las normas citadas no valen por sí mismas sino en la medida que hay alguien que decida tanto su aplicación como su existencia. Ese es el soberano, “Es soberano quien decide el estado de excepción” como lo dijera hace años Carl Schmitt. “Todo orden deriva de una decisión; y también el concepto de orden jurídico, empleado irreflexivamente como algo natural, contiene la oposición de los dos elementos distintos de lo jurídico. También el orden jurídico, al igual que cualquier otro, se basa en una decisión y no en una norma” (Schmitt. Teología Política) Son estas circunstancias las que permiten conocer y concebir al soberano, pues “lo normal nada prueba; la excepción, todo; no sólo confirma la regla, sino que ésta vive de aquella” (Schmitt) Si no hay medidas ¿Dónde está el soberano?
Nota: parte de estas reflexiones fueron publicadas en el sitio web del Centro de Alumnos de Derecho de la UC, a solicitud de su presidente Sr. Ruggero Cozzi E.

Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas (Maximiliano Ravest)

¿Qué dificultades surgen para reconocer en las Cartas Fundamentales a los pueblos indígenas?

Las dificultades que nos podemos encontrar en un reconocimiento constitucional de los indígenas, teniendo una mirada teórica son: la identificación del sujeto (los indígenas); la tensión entre individuo y comunidad en los derechos indígenas; la armonización entre el derecho nacional y el derecho indígena; y la tensión entre derechos de autonomía y derechos sociales (CARBONELL, Miguel (2003): “La Constitucionalización de los Derechos Indígenas en América Latina: Una Aproximación Teórica”)

¿Por qué es importante identificar quien es el sujeto indígena? Es relevante desde el punto de vista jurídico para determinar el ámbito personal de validez de las normas indígenas (CARBONELL, p. 843) . Hay problemas con conceptos como la autoidentificación, descendencia (puede ser cultura o sanguínea), colonización, etc. Por lo tanto, debemos respetar la autoidentificación (o sea, la percepción de sentirse vinculados por pertenecer a determinado pueblo indígena) y considerar elementos objetivos, por ejemplo, nuestra ley indígena exige para dar el certificado de calidad indígena tener: un apellido indígena o tener padres indígenas o ser descendiente o tener rasgos culturales.

Otra cuestión problemática es como se concilia el principio de igualdad con la existencia de una “pueblo” especial, ¿Por qué los indígenas deben tener un estatus jurídico distinto al resto de los chilenos? ¿Cómo ello es compatible con un Estado unitario o sociedad nacional? Hacer un trato especial para los indígenas no solo no vulnera el principio de igualdad, sino que lo hace verdaderamente efectivo, ya que al estar el “pueblo indígena” en una situación distinta del resto de sus compatriotas, deben tener un trato diferente, es ahí como se manifiesta la igualdad justa, lo que se condice con la jurisprudencia de nuestra Magistratura Constitucional (Rol 1133, riterando el concepto de igualdad ante la ley de sentencias rol 28, 53 y 219: ““la igualdad ante la ley, puesto que ésta consiste en que “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes”)

¿Por qué conviene reconocer derechos a los pueblos indígenas y cuál es el límite que impone ese reconocimiento?

Considero de que es positivo el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, como una forma de reconocer y valorar el aporte que han significado las culturas precolombinas a la conformación de la Nación chilena, para permitir que puedan manifestar su cultura e identidad propia sin ser discriminados y para poder recuperar nuestra paz social la que lamentablemente no tenemos en lugares de la Región de la Araucanía la que muchas veces es azotada por actos que podemos calificar de terroristas. Es una temática que hay que abordar por la importante población indígena presente en nuestro país, particularmente en la región de la Araucanía, aunque no hay que olvidar la importante cantidad de población indígena urbana, que se integra a nuestras ciudades, por lo que se les debe dar un adecuado espacio para que puedan expresar su identidad.
Hay que poner de relieve que ese reconocimiento no debe llevar a romper con la unidad nacional, ni, a pretexto de respetar sus costumbres y tradiciones, permitir el atropello de los derechos y garantías que la Constitución asegura, al menos en lo que podríamos calificar como una reforma moderada, como la que se está desarrollando hasta el minuto en Chile. Otros países como en México o Colombia, hay reconocimientos constitucionales más de “avanzada” donde encontramos caso de autonomía en la creación, aplicación y juzgamiento del derecho, y para la elección de sus representantes según sus costumbres, situaciones con las que no estoy de acuerdo porque la costumbre podría ser invocada para vulnerar derechos fundamentales y porque se atenta contra el principio democrático.